Bloque 4. La Constitución Nacional

Artículo 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

Esto quiere decir que la Constitución puede reformarse, incluso, en su totalidad pero el Congreso Nacional, sólo declara la necesidad de la reforma. Es decir que el Congreso sólo dice: "La constitución debe ser reformada", los encargados de reformar la Constitución no son los diputados y senadores nacionales, sino un órgano diferente, la Convención Constituyente que debe ser convocada.

Ahora miremos las polémicas:

1-"La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes"

Para el constitucionalista Bidart Campos no todas las cláusulas pueden ser modificadas, es sólo una opinión con la que no estamos de acuerdo pero de mucho peso en el mundo jurídico. Decía Bidart Campos que no se puede modificar el art. 1ro sin "eliminar" la constitución propiamente dicha. Esto es cierto pero no veo la utilidad jurídica de argumentar la existencia de clausulas pétreas.

Artículo 1º.- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución.

Estamos totalmente de acuerdo con la forma representativa republicana federal, pero si una inmensa parte de la población argentina quisiera vivir en una monarquía absolutista unitaria, no creemos que se debata en el terreno jurídico, seguramente tampoco en el político, lo más probable es que termine en una guerra civil y el art. 1ro será modificado o no, según el resultado de la contienda militar, no por su condición de clausula pétrea o no, ahora bien, el art. 1ro no era el único pétreo para Bidart Campos, también incluía al art 2do.

Artículo 2º.- El Gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano.

"Sostiene" se interpreta como sostenimiento económico, es por ello que el gobierno Federal transfiere un montón de recursos a la Iglesia Católica Apostólica  Romana. 

Estamos totalmente en desacuerdo con el sostenimiento económico de cualquier creencia religiosa por lo que somos partidarios de la supresión del actual Art. 2do en una eventual reforma constitucional como se reformó en 1994 anulando el requisito para acceder a la Presidencia de la Nación de profesar la religión Católica Apostólica Romana.

2-"La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso"

¿Con qué formato jurídico el Congreso "declara" la necesidad de la reforma?

La mayoría de los autores opinan que a través de una ley. Una posición minoritaria sostiene que debe hacerse por medio de una declaración de la Asamblea Legislativa. En este caso se debe reunir a la Asamblea Legislativa (reunión de todos los Senadores y todos los Diputados) para que emita una declaración. ¿Qué efectos tiene sostener una cosa o la otra? Si es una ley el Presidente la podría vetar, entonces lo solucionan diciendo que es una ley que no puede ser vetada.

El verdadero motivo es que si tiene el formato de ley, como vamos a ver cuando estudiemos Poder Legislativo, debe tratarse en cada cámara por separado y si una no lo aprueba no puede avanzar. En cambio, para la declaración se suman  diputados y senadores, en definitiva, se les quita poder a los senadores.

3-"Con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros"

Como veníamos diciendo: al tratarse de una ley, se requieren 2/3 de cada cámara, en una declaración 2/3 de la sumatoria de diputados y senadores.

Actualmente hay 257 Diputados y 72 Senadores. El formato de ley pide 2/3 de cada cámara, es decir, requiere que 172 Diputados y 48 Senadores declaren la Necesidad de la Reforma. 

El formato de declaración implica reunir en Asamblea Legislativa a los Diputados y Senadores y que 2/3 de los 329, es decir 220, declaren la necesidad de la reforma. Esos 220 podrían ser todos Diputados o 148 Diputados y 72 Senadores o cualquier otra combinación que logre 220 votos.

¿Pero qué tipo de miembros? ¿Totales o presentes?

Tené en cuenta que si se decide que los que deben declarar la necesidad de la reforma son 2/3 de los miembros TOTALES se requiere que 172 Diputados y 48 Senadores, voten afirmativamente, pero si fuesen miembros presentes, podría darse el caso que sólo voten afirmativamente 86 Diputados y 25 Senadores, ¿Cómo? Muy sencillo, para sesionar se requiere Quorum que en la Cámara de Diputados se logra con más de la mitad de los miembros totales, es decir 129 Diputados. 2/3 es 86. y En el Senado se requieren 37 Senadores sentados, 2/3 es 25. Esta es la polémica más importante, que tiene dos resultados pero varias miradas.

Mirada jurídica

La Constitución Original de 1853 a lo largo de su texto se refería a los miembros del Congreso o de alguna de sus Cámaras  con los términos "miembros" o "miembros presentes", es decir que cuando no lo aclaraba, se refería a miembros totales.

Mirada política

La reforma constitucional es un hecho político que requiere de los mayores consensos posibles, y lo lógico sería que se exigiese una mayor cantidad de voluntades. Es factible que cualquier partido de gobierno tenga 86 Diputados y 25 Senadores, ¿es bueno, políticamente hablando, que todas las veces el partido gobernante tenga la posibilidad de modificar la Constitución sin llegar a acuerdos con las otras fuerzas políticas? Claramente no. Lo que define a una democracia son las minorías, la mayoría debe tener más responsabilidades de Gobierno pero sin las minorías no podríamos hablar de una verdadera democracia.

Mirada histórica

Los argumentos jurídicos y políticos parecen bastante sólidos pero no te olvides de un dato importantísimo: vivimos en la Argentina y parece que cuando hay posibilidades de hacer algo mal, tenemos la tendencia de hacerlo.

De la Constitución sancionada en 1853, no participó la Provincia de Buenos Aires. De modo que,  hasta la Batalla de Cepeda de 1859 (la segunda batalla de Cepeda), "había 2 países". 

Luego del Pacto de San José de Flores de 1859, se procede a la Reforma de 1860: la Provincia de Buenos Aires examina la Constitución de 1853 y le hace todas las observaciones que consideraba pertinentes (que no fueron pocas) y las elevaba para que la Convención Constituyente las apruebe. 

El Art. 30 decía que la constitución de 1853 no podía reformarse durante los primeros 10 años. (Era pétrea por 10 años) sin embargo a los 7, producto de un hecho político importantísimo (la incorporación de la Provincia de Buenos Aires), la Constitución se reformó ( cláusulas pétreas), la ley que declaró la necesidad de la reforma fue votada por 2/3 de los diputados PRESENTES. 

En la Convención Constituyente no se discutió nada sino que se aceptaron todas las propuestas de Buenos Aires: "La integridad de La Nación Argentina no se discute entre los argentinos, se hace" dijo el convencional Victorica y logró que se aceptara todo por aclamación y sin discutir.

Para el constitucionalista Sánchez Viamonte no se trató de una verdadera reforma sino que la Constitución es la de 1853/60.

4-"... pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto"

Acá hay dos polémicas:

a) ¿Cómo se eligen los constituyentes? En eso estamos todos de acuerdo, los debe elegir el pueblo de la misma manera que elige a los diputados nacionales. Así que en realidad no se trata de una verdadera polémica.

b) El Congreso le dice a la Convención que partes puede reformar o es la Convención la que decide que partes deben ser reformadas.

Siempre el Congreso ha puesto límites a las Convenciones constituyentes salvo en la reforma de 1949 donde la convención se declaró Soberana y reformó todo lo que quiso, de hecho fue una Constitución totalmente nueva. 

La Corte Suprema de Justicia estableció en el fallo Fayt que el Congreso decide que partes deben ser reformadas, es decir declara la necesidad de reformar el todo o cualquiera de sus partes. si bien el fallo Schiffrin modifica al fallo Fayt, no lo hace en cuanto a este punto, que el congreso puede poner límites a la Convención Constituyente.

Sin embargo en la reforma de 1994 se "violentó" aquello de que el Congreso NO realiza la reforma sino que lo hace una CONVENCION convocada al efecto. ¿Por qué?

Para declarar la necesidad de la reforma se requieren 2/3 de los miembros totales de cada Cámara, es decir un consenso entre las principales fuerzas políticas, el Peronismo y el Radicalismo, pero en la Convención Constituyente, las modificaciones se votan por mayoría de sus miembros. Todo hacía presumir, que el Peronismo iba a ganar las elecciones para Convencionales, los radicales sospechaban que luego de votar juntos la declaración de necesidad de la reforma, los peronistas en la Convención Constituyente sólo iban a modificar la parte que les interesaba. La reelección inmediata del Presidente, olvidando las otras cuestiones. Es por eso que sancionaron la ley 24.309, que no sólo declara la necesidad de la reforma sino el sentido que debía tener dicha reforma y establece el núcleo de coincidencias básicas que debía ser votado todo sí o todo no.

Este modelo de reforma, en donde el Congreso decide el sentido de las mismas, ¿llegó para quedarse?

Raúl Ricardo Alfonsín y Carlos Saúl Menem en los jardines de la Quinta presidencial de Olivos acuerdan el Pacto de Olivos

Pues bien, existen otras maneras de reformar la Constitución por fuera del art. 30, si lees con atención el artículo, daría la sensación de que esta posibilidad no existe pero la realidad es otra. 

Recordarás que la reforma de 1994 es "hija del pacto de Olivos". El Pacto (hecho ley), prohibía modificar la primera parte de la Constitución Nacional, sin embargo en el art. 75 (atribuciones del Congreso) se estableció una nueva jerarquía normativa. Este tema lo vamos a ver en las próximas clases, pero en esa nueva jerarquía se establece que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos enumerados, tienen jerarquía Constitucional y que en caso de que la Argentina firme un nuevo Tratado Internacional de DDHH, el Congreso lo puede incorporar con el voto de 2/3 partes de los miembros totales de cada Cámara.

Un ejemplo es la sanción de la Ley 27.044 que incorporó con jerarquía Constitucional a la "Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad". 

En la Convención constituyente de 1994 se argumentó que en realidad no se trata de modificaciones a la Constitución ya que los DDHH son ya parte de la misma. Además se indica que los derechos contenidos en los Tratados, "COMPLEMENTAN" a los establecidos en la primera parte de la Constitución, por lo tanto, no hay una verdadera modificación. El argumento no nos parece muy sólido,  entendemos que la Constitución debe interpretarse en su totalidad y no cada artículo escindido del resto, de hecho la Corte Suprema de Justicia siempre ha dicho que en caso de aparentes contradicciones lo que debe hacerse es armonizar los diferentes preceptos. El sentido de la prohibición de modificar la primera parte de la constitución en la convención del 94 era que no se eliminase algún Derecho, que se "flexibilice" un poco el proceso de modificación Constitucional en materia de DDHH, no contradice el sentido que tuvo aquella prohibición. A modo de ejemplo, el art. 18 dice: "......Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes..."

El pacto de San José de Costa Rica o como es su nombre oficial, Convención Americana sobre DDHH, prohíbe la reimplantación de la pena de muerte para todo tipo de delitos o causas.

La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, amplía y explica el significado de "tormento y azotes".

No hay contradicción, hay una saludable adecuación a los nuevos tiempos.

Según Hesse, "una mutación constitucional modifica, de la manera que sea, el contenido de las normas constitucionales, de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una significación distinta".

Hay que tener en cuenta que no se trata de una "opinión" de algún jurista ni tampoco el fallo de algún juez de 1ra instancia, sino de una casi plena certeza sobre el contenido e interpretación que se le da al precepto Constitucional. Tenemos, evidentemente, un desacuerdo entre teoría y realidad.

Algunos autores hablan de 3 tipos de mutaciones.

1) Adición. Mutaciones debidas a prácticas políticas que no se oponen formalmente a la constitución escrita y para cuya regulación no existe norma constitucional. Según Jellinek, este tipo de mutación tiene como finalidad colmar lagunas constitucionales y representa la superación desde la praxis de los contenidos materiales del texto formal de la constitución. Un ejemplo en nuestro caso el Artículo 32: "El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal". El constituyente de 1853/60 sólo conocía la imprenta como forma de expresión de ideas, es evidente que el Artículo se refiere a toda forma moderna de expresión y no sólo a aquellos impresos mecánicamente.

Monumento a la libertad de imprenta en Cádiz, España

2) Sustracción. Mutaciones producidas por la imposibilidad del ejercicio, o por el desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la constitución. Jellinek alude a la mutación producida por el no ejercicio de derechos y competencias conferidas por la constitución , y agrego que aunque se deseara ejercitarlos, la práctica política y las exigencias de la realidad lo impedirían.

Un ejemplo lo encontramos en el Artículo 55: "Son requisitos para ser elegido Senador: ... DISFRUTAR DE UNA RENTA ANUAL DE 2.000 PESOS FUERTES O DE UNA ENTRADA EQUIVALENTE...."

Es evidente que este requisito no se solicita pero si un Juez quisiera pedirlo al momento de presentar las candidaturas a Senador Nacional, no tenemos dudas de que ese pedido sería inconstitucional y que la casi totalidad del arco político y del mundo jurídico la rechazaría y finalmente no sería necesario presentarlo.

Aprovecho para marcarte el "carácter aristocrático" que se le dio al Senado en la Constitución de 1853/60, contrario al republicanismo. De hecho, renta tienen los propietarios, pero además, 2000 pesos fuertes era mucho dinero.

Los Pesos Fuertes dejaron de usarse en 1881 cuando cambiamos a Pesos Moneda Nacional, pero con 2000 Pesos fuertes podían comprarse más de 3 kg. de oro (3.375 gramos), es decir que la renta exigida por la Constitución para ser Senador es al cambio actual (cotizando a 55 dólares el gramo) 189.000 dólares anuales, más de 15.000 dólares mensuales. Un despropósito.

3) Mutaciones constitucionales por interpretación diversa. Por lo cual los preceptos adquieren un contenido distinto al que fueron pensados. Es tal vez, la mutación más "peligrosa" porque no amplía como en la adición o reconoce realidades históricas como en la sustracción sino que se cambia el sentido. Estas mutaciones están en cabeza de la Corte Suprema de Justicia.

El Artículo 19 de la Constitución Nacional dice: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados..." Resulta claro que se trata de un artículo en "evolución" porque el "orden y la moral pública" son conceptos dinámicos. 

Cuáles son consideradas acciones privadas y cuáles no, también se ha modificado con el tiempo. Alguna vez se interpretó que acción privada es aquella que no se realiza públicamente y hoy el criterio es cercano a aquellos actos que la persona puede realizar sin intromisiones del estado o de terceros. Un ejemplo sería la exhibición de tatuajes. La persona tatuada puede exhibir sus tatuajes porque son una acción privada, ahora bien si el tatuaje fuese una esvástica, incumple el requisito "no ofendan al orden y la moral pública ni perjudiquen a un tercero".

Por último queremos resaltar la idea de que el Derecho y por lo tanto la Constitución, son herramientas dinámicas al servicio de sociedades también dinámicas.

Nos señala el constitucionalista Jorge Vanossi: "lo único eterno en materia constitucional es la necesidad e impulso del cambio: cambio de formas y cambio de contenidos. Si una Constitución aspira a cumplir con su función esencial de encuadre normativo apto para la convivencia y el desarrollo de personas y sectores, no puede permanecer indiferente a los cambios que sobrevie­nen, debiendo ajustarse a las exigencias de las nuevas realidades."

Antes que él, en 1853 Thomas Jefferson, sostuvo que "algunos hombres miran las instituciones con reverente veneración y las consideran el arca de la alianza, demasiado sagrada para tocarla. Atribuyen a los hombres del tiempo pasado una sabiduría más que humana y suponen que lo que ellos hicieron está por encima de toda rectificación...

Esto resulta imprescindible a la hora de decidir que norma prevalece si hubiese contradicción entre dos de ellas.

Si tenemos dos normas del mismo rango y resultan contradictorias, el principio jurídico general es que "norma posterior deroga norma anterior", esto resulta bastante lógico ya que al sancionar la última de las normas, el legislador ha contemplado la realidad del momento y se supone que lo establecido en la norma es lo que corresponde de acuerdo a la escala de valores imperante o deseable, a la hora de establecer "premios y castigos" que es, lo que en definitiva hacen las reglas jurídicas. 

Ahora bien, si las que entran en contradicción son dos normas de diferente jerarquía, el orden cronológico no nos importa en lo más mínimo. En ese caso el principio jurídico es bastante lógico también. Norma superior prevalece sobre norma inferior.

Los Constituyentes de 1853/60 establecieron la jerarquía normativa en el Artículo 31 que dice:

"Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859".

Nos queda claro que la Jerarquía es:

1-Constitución Nacional

2-Leyes Nacionales y Tratados Internacionales (en un pie de igualdad)

3-Constituciones Provinciales

4-Otras normas provinciales

Durante el Siglo XIX y la primera mitad del XX, la mayoría de los países tenían posiciones duras en lo que significaba "defensa de la soberanía" es por ello que el "Derecho nacional" y el "Derecho internacional" eran similares en cuanto a jerarquía y por lo tanto, dado el principio jurídico antedicho, una ley nacional podía dejar sin efecto un tratado internacional. Esto dio pie al surgimiento de dos teorías jurídicas  , los "Monistas" que consideran que el Derecho Internacional y el Derecho local forman parte de un mismo ordenamiento jurídico y los "dualistas" que consideran que son dos sistemas jurídicos diferentes.

Hasta el año 1992, la Corte Suprema de Justicia tuvo una posición dualista en la mayoría de los casos pero en el célebre fallo Ekmekdjian c/Sofovich (te remito a un blog con un resumen del fallo y también al fallo completo)  modificó sus postura y aceptó la primacía del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno.

Finalmente la reforma constitucional de 1994, sin "tocar" el Artículo 31 (acordate que por el "Pacto de Olivos" no se podía modificar la primera parte de la CN) modifica la jerarquía normativa y lo hace, con muy mala técnica legislativa, en el Artículo 75 que establece las atribuciones del Congreso Nacional, en su inciso 22 dice:

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Es decir que establece una nueva jerarquía a saber:

1-Constitución Nacional

1bis-Tratados Internacionales de DDHH con jerarquía constitucional. (Los enumerados y los agregados a futuro)

2-Tratados Internacionales

 y luego vendrían las Leyes pero el inc. 24 dice:

24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara.

Este inciso contempla la posibilidad de que en el Mercosur, por ejemplo, se cree un organismo para subir o bajar los aranceles de las importaciones extra Mercosur, sigamos imaginando que ese organismo decide no arancelar la importación de vinos de la UE a la región. Si eso fuese así, la Argentina no podría arancelar la entrada de vinos y así proteger su industria vitivinícola.

por lo tanto:

3-Normas emanadas de Organizaciones supraestatales surgidas de los Tratados de Integración.

4-Leyes Nacionales

5-Constituciones Provinciales

6-Leyes Provinciales

Sí la Constitución Nacional es la norma superior que no puede ser contradicha por ninguna otra, ya que todas son inferiores a ellas, el debate es ¿Quién decide si algo es constitucional o no?

En el mundo se han establecido diferentes sistemas de acuerdo con el Órgano encargado.

La primera distinción que podemos hacer es entre los sistemas judiciales y los políticos. Es decir que si los encargados de decidir la inconstitucionalidad son jueces o no lo son.

Ejemplo de sistema político es Francia, en la Constitución de 1958 se estableció el Consejo Constitucional que tiene varias funciones ya que es un órgano consultivo y jurisdiccional. En cuanto órgano consultivo ejerce dos tipos de competencias: con carácter ocasional, dictamina sobre textos relativos a la organización del escrutinio para determinadas elecciones, y con carácter excepcional, sobre la aplicación del artículo 16 de la Constitución en relación con los poderes excepcionales del presidente de la República. En cuanto órgano jurisdiccional, el Consejo desempeña una función de juez electoral y de juez constitucional. Como juez electoral, es competente para conocer la regularidad de las elecciones presidenciales y legislativas, así como de las consultas mediante referéndum. En estos casos, es el Consejo quien proclama los resultados. En la parte que nos interesa a nosotros, es decir el control de constitucionalidad actúa como juez constitucional, vela por el respeto de la Constitución. Para ello, ejerce un control facultativo, a instancia de las personas y organismos legitimados, sobre las leyes y los tratados, y obligatorio sobre las leyes orgánicas y los reglamentos de las Cámaras. Las decisiones adoptadas por el Consejo constitucional vinculan al conjunto de los poderes públicos, administrativos y jurisdiccionales. Además, no cabe contra ellas recurso alguno. Cuando el Consejo declara que una ley es contraria a la Constitución, la ley se anula, ya sea en su totalidad o parcialmente. El Consejo está compuesto por nueve miembros, renovables por tercios cada tres años y nombrados respectivamente por el presidente de la República, el presidente de la Asamblea Nacional y el presidente del Senado por un período de nueve años. Además, forman parte del mismo, de pleno derecho y con carácter vitalicio, los ex presidentes de la República siempre y cuando no incurran en incompatibilidades. El presidente del Consejo constitucional es nombrado de entre sus miembros por el Jefe de Estado.

Sí los encargados de ejercer el control son Jueces, el sistema será Judicial, pero dentro de este tipo podemos dividir en Judicial Concentrado: Es cuando existe un Tribunal de control de constitucionalidad como en España. Es decir que cualquier pedido de inconstitucionalidad debe ser tramitado ante este Tribunal especial.

Será Judicial Difuso si cualquier Juez, sin importar su jerarquía puede declarar la inconstitucionalidad de una norma. supongamos que el juez de 1ra instancia cree que la norma ES constitucional, esa decisión puede ser apelada ante sus superiores y la decisión de estos puede ser apelada ante la Corte Suprema de Justicia.

De esta distinción surgen efectos diferentes, el Control Político es PREVENTIVO, es decir puede ejercerse antes de que la norma entre en vigencia y su decisión puede DEROGAR la norma.

El Control Judicial es REPARADOR ya que se ejerce luego de la entrada en vigencia de la norma y su decisión DEROGA la norma si es Judicial Concentrado y NO DEROGA si es Judicial Difuso.

¿Cómo llegamos a pedirle a un juez que decida si una norma es inconstitucional? En el Sistema Judicial Concentrado por vía de la Acción, es decir que si el Congreso sanciona una ley y un ciudadano cree que es inconstitucional puede presentar una acción judicial ante el Tribunal de Control de Constitucionalidad y pedirle que diga si es o no constitucional. La decisión de esta Corte tiene efectos "erga omnes" es decir para todos.

En cambio en el sistema Judicial Difuso se hace por vía de la excepción, es decir que para solicitar la inconstitucionalidad de una ley un ciudadano tiene que ser parte de un juicio y pedir la inconstitucionalidad porque pretenden aplicarle dicha norma. La decisión del Juez tiene efectos "inter partes" sólo se aplica en ese caso particular. En la práctica cuando el pedido de inconstitucionalidad llega a la Corte Suprema de Justicia, si bien ese fallo sólo tiene efectos para las partes, cada vez que se presente en Tribunales un caso similar, los jueces deben fallar de acuerdo a lo hecho por la CSJ porque aunque tuviesen una mirada contraria su sentencia sería apelada y cuando finalmente llegase a la CSJ lo lógico sería que mantuviese la coherencia. Ahora bien, la CSJ puede cambiar de "opinión", sobre todo cuando cambia su integración. Tal como pasó con el Fallo Bazterrica de 1986, el Fallo Montalvo de 1990 y el Fallo Arriola de 2009.

En 1986 estaba la Corte de 5 miembros designada por Raúl Alfonsín en la recuperación democrática, en 1990 la Corte de 9 miembros ampliada por Menem y en 2009 la Corte "depurada" por Néstor Kirchner.....pero la justicia es independiente. 

En la Argentina de acuerdo al Artículo 116 de la Constitución Nacional: 

- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación....

Palacio de Tribunales en Bs. As. sede de la Corte Suprema de Justicia Argentina

Se ha inferido que tenemos un sistema de control de constitucionalidad judicial, difuso, reparador, por vía de la excepción, con efecto inter partes.

El Preámbulo, si bien no forma parte de la constitución es una guía sobre el sentido y las intenciones de los constituyentes al sancionarla. Era habitual el aprendizaje de memoria en la escuela primaria, sin dudas que no tenía mucho sentido que los alumnos pudieran recitar el preámbulo sin comprender su significado, pero como muchas veces ocurre en la Argentina que cuando algo está mal, la solución es peor. Como era una barbaridad enseñar el preámbulo de memoria, en vez de explicarlo, decidimos no enseñarlo más.

Vamos a tratar de remediar este error.

Preámbulo

Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina. 

1-Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina. Queda claro el carácter representativo y no de democracia directa.

2-Reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen. Marca la preexistencia histórica de las Provincias Argentinas, ya que la Unión Nacional y generación de la constitución es por la voluntad de las provincias.

3-En cumplimiento de pactos preexistentes.  Encontramos un verdadero límite para los constituyentes ya que deben cumplir con los pacto, que en general, señalaban la voluntad de organizarse bajo la forma federal.

¿Cuáles son esos pactos?

• Tratado del Pilar del 23 de febrero de 1820
• Tratado de Benegas del 24 de noviembre de 1820.
• Tratado del Cuadrilátero del 25 de enero de 1822
• Pacto Federal del 4 de enero de 1831
• Protocolo de Palermo del 6 de abril de 1852.
•  «Queda autorizado el expresado Excelentísimo Señor Gobernador y Capitán General de la Provincia de Entre Ríos, General en Jefe del Ejército Aliado Libertador, Brigadier don Justo José de Urquiza, para dirigir las Relaciones Exteriores de la República, hasta tanto que, reunido el Congreso Nacional, se establezca definitivamente el Poder a quien compete al ejercicio de este cargo.»
• Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos del 31 de mayo de 1852.
• Hay quienes incluyen al Pacto de San José de Flores de 1859 que garantizó la incorporación de la Provincia de Buenos Aires, aunque el preámbulo fue escrito con anterioridad.

De ser así, habría que ver si el "Núcleo de coincidencias básicas" de 1994, conocido como "Pacto de Olivos" no debería ser incluidos en los pactos prexistentes.

Sigamos con el Preámbulo.

4-con el objeto de: 

• constituir la unión nacional (veníamos de años de guerras civiles),
• afianzar la justicia (convirtiéndola en un valor supremo), 
• consolidar la paz interior (la PAZ como objetivo luego de tantos años de luchas intestinas),
• proveer a la defensa común (nos juntamos para protegernos),
• promover el bienestar general (Objetivos de carácter económico y social), y
• asegurar los beneficios de la libertad (Valor que debemos defender y asegurar),
• para nosotros, para nuestra posteridad (Es una Constitución "para los tiempos"), y
• para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino (Señala la obligación de recibir con los brazos abiertos a todo aquel que viene a trabajar, estudiar y aportar sus esfuerzo a la Argentina).

 Estos son los objetivos que se fija la Constitución y que deben servir a los jueces a la hora de interpretarla para darle este sentido. Es el "rezo laico de una Oración Patriótica" del que nos hablaba el entonces candidato y futuro Presidente Dr. Raúl Alfonsín.

5-Invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia. No menciona a ningún dios en particular pero, reconoce su existencia. En la convención constituyente  fue muy fuerte la discusión entre quienes quería un estado prácticamente teocrático y los sectores más liberales que deseaban la libertad de cultos. 

También nuestra Constitución tiene cláusulas transitorias, están al final y son disposiciones que dejaran de tener efecto luego de que el evento del que tratan se cumpla.

La primera disposición transitoria ratifica nuestra soberanía sobre las Islas Malvinas, una vez recuperadas, tal cláusula carecerá de sentido.

La cláusula décima ya perdió sentido: El mandato del presidente de la Nación que asuma su cargo el 8 de julio de 1995 se extinguirá el 10 de diciembre de 1999 y vimos la importancia que tuvo en su momento.

Las dos partes de la Constitución se las conoce como "Parte Dogmática" y "Parte Orgánica" aunque se llaman Primera parte y Parte Segunda.

• La Segunda parte o "Parte Orgánica" es la que Organiza el Poder en la Argentina, establece la composición forma de elección y atribuciones del Poder Legislativo, Poder Ejecutivo Nacional, Poder Judicial. También se refiere al ministerio Público y a los gobiernos de Provincias
  
  
• La Parte Dogmática (primera parte) tiene un sub título "Declaraciones, Derechos y Garantías" y hacia allá vamos....

¿Qué diferencia hay entre las declaraciones los derechos y las garantías?

Hay autores que sostienen que se trata de una diferencia semántica ya que todas constituyen un freno al poder a fin de ampliar el ámbito de libertad de las personas.

Sin embargo vamos a diferenciarlas, explicando las principales características de cada tipo y viendo a que grupo pertenece cada artículo de la primera parte de la constitución.

Declaraciones: La Declaraciones son afirmaciones expresas que implican una toma de posición frente a un determinado tema. Por ejemplo el art. 1ro de la constitución nacional. 

La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución. Es una afirmación....pero como toda afirmación puede tener consecuencias posteriores, puede obligar o comprometer a quien la realiza, genera derechos y expectativas en quien va dirigida. La declaración del art. 1ro sobre que somos una "república" implica la existencia de división de poderes, periodicidad en los mandatos, publicidad de los actos de gobierno, entre otras características elementales del republicanismo.

  Y ya que estamos hablando de "República"  recordemos la célebre "Declaración" de la película "La Guerra de las Galaxias" y vamos a coincidir en que toda declaración tiene consecuencias.

En circunstancias normales, la declaración: "Yo soy tu padre" tiene consecuencias jurídicas, deber de manutención, derecho a la herencia, derecho al apellido, etc. como verás Darth Vader incumplió con los deberes de padre, en este caso la declaración trajo otro tipo e consecuencias. 

Derechos: Entendemos por derechos a las facultades o prerrogativas que la constitución reconoce a personas o grupos y que por lo tanto implican una obligación de abstenerse de impedirlos tanto para el estado como para terceros. por ejemplo los artículos 14 (Derechos civiles) y 17 (Derechos patrimoniales), u obligaciones de hacer como en el 14bis (Derechos sociales), o el principio de legalidad del art. 19 (Siguiendo la escuela liberal nuestra Constitución establece el principio de legalidad de la siguiente manera, los ciudadanos podemos hacer todo, salvo lo expresamente prohibido), 20 (Derechos de los extranjeros), entre otros. 

Garantías: Finalmente nos vamos a referir a las garantías. Son mecanismos o instrumentos previstos en la constitución para amparar y asegurar el ejercicio de derechos a los titulares por ejemplo los art. 18 y 43.La Corte Suprema de Justicia ha dicho en innumerables oportunidades que, todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional gozan de idéntica jerarquía y protección y que en caso de que entren en conflicto dos derechos se intentará armonizarlos. 

Nuestra Constitución reconoce una serie de derechos de manera explícita pero no son los únicos! ¿Sabías que hay un artículo que reconocre los derechos implícitos?

Cuando hablamos de derechos, nos referimos a los derechos explícitos  y a los derechos implícitos. Se trata de  la genial incorporación que realizara Domingo Faustino Sarmiento en 1860. El art. 33.

 Art. 33 Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Es decir que la Constitución Nacional nos reconoce derechos, que todavía no sabemos cuáles son pero, que en un futuro puedan surgir.

Otra distinción que suele hacer se de los derechos es si son "operativos" o "programáticos":

• Operativos Son aquellos derechos cuyo titular puede requerir coactivamente su cumplimiento.

Habrás leído o visto en los medios notas que se refieren a cuanto cobran los Legisladores, cuántos asesores tienen y, últimamente, a la necesidad de que se bajen el sueldo. Nunca falta la cuenta de "cuanto nos cuesta un Senador" y lo miden dividiendo el presupuesto del Senado por la cantidad de Senadores. Esta es una de las maneras más cínicas de intentar desprestigiar al Poder Legislativo, ya que a nadie se le ocurriría tomar el presupuesto del Ejército, dividirlo por la cantidad de Generales y hacer una nota titulada "Cada General nos cuesta x millones de pesos al año" o tomar el presupuesto total del CNBA (incluyendo salarios) y dividirlo por 17 para hacer la nota "Cada Jefe de Departamento del CNBA cuesta x millones de pesos". Si bien el argumento económico no debería ser discutido, es decir, no importa si la democracia es "cara" o "barata", vamos a usar el mismo argumento para demostrar que se trata de ataques a la política y la democracia. 

Del presupuesto general de gastos del Estado Argentino ¿cuánto nos cuestan los salarios de Diputados, Senadores, sus asesores, todos los trabajadores del Congreso, incluyendo su obra social, la Biblioteca del Congreso, la imprenta, los gastos de insumos, papel, libros, lapiceras?  TODOS los gastos del Poder Legislativo significan el 0,5% del gasto total del Estado.

Repetimos, si dinamitamos el Congreso (usamos esa figura porque en los gastos están la limpieza y mantenimiento del magnífico edificio), dejásemos de pagar todos los salarios del Poder Legislativo, y no comprásemos ningún insumo, el ahorro del presupuesto sería de un 0,5%.

Para que tengas una proporción, los gastos en Defensa Nacional actuales, en lo que constituye un tiempo de paz (sin ninguna hipótesis de conflicto), representan el 1,9% del Presupuesto. Es decir que nos cuesta casi 4 veces más que el Poder Legislativo.

 

La cúpula del Palacio, de ochenta metros de altura, puede verse desde la Avenida de Mayo, en una perspectiva urbana inigualable. Su estructura reticulada de hierro se apoya en un basamento de cuatro pórticos y está revestida en cobre que, en contacto con la atmósfera, adquiere su color verde característico

Artículo 89.- Para ser elegido Presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador.

¿Quiénes pueden ser presidente o vicepresidente?

Los argentinos nativos (los nacidos en territorio argentino o hijos de argentino nativo que nació en territorio extranjero, en este caso NO es necesario que ambos padres sean argentinos, sólo basta con uno sin importar cual de ellos, el tema de la nacionalidad lo vamos a ver mas extensamente junto a los derechos políticos.

La idea de que frente a un conflicto entre particulares hubiese un tercero, aparentemente neutral, que determinase quién tenía razón, se remonta al origen de la civilización. Los Sumerios fueron la primera civilización y ellos ya tenían leyes y "Jueces".

En las primeras civilizaciones los "jueces" eran los propios monarcas, el sacerdote, el sabio o una mezcla o conjunto de ellos.

Te darás cuenta que eran jueces en conflictos entre terceros, si alguien tenía un "conflicto contra el Estado", no tenía ninguna protección, ya que en aquel tiempo eran "juez y parte" porque "Monarca" y "Estado" se confundían en una misma persona, no sólo en Luis XIV y su célebre frase "L'État c'est moi".

Teniendo claro el enorme poder que tienen las personas encargadas de "Juzgar" a otros, luego de la revolución Francesa, uno de los tres poderes del Estado es el Poder Judicial y no resultaría electo de la misma manera que los otros dos poderes, en este caso se decidió una elección de "2do grado" ya que los integrantes del Poder Judicial no son electos por el voto popular, sino que el "Poder político", votado por el pueblo, era el encargado de elegir a los jueces.  

¿Cómo se organiza el Poder Judicial en la Argentina?